Contratto di custodia: clausole essenziali secondo il diritto svizzero
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Il contratto di custodia svizzero ha un compito che prevale su tutti gli altri: far rientrare il cliente nell'ambito dell'art. 242a LEF (DEBA). La disposizione presuppone che il custode si sia impegnato a tenere le cripto-attività costantemente a disposizione del cliente e che le attività siano attribuite individualmente al cliente oppure attribuite a una comunità con una quota del cliente chiaramente determinabile.1 Tutto il resto del contratto è secondario rispetto a tale impegno. Qualsiasi clausola che lo limiti (un diritto d'uso, un diritto di ritenzione che consente la vendita, un potere di effettuare staking senza attribuzione) deve essere letta alla luce di esso. Il contratto dovrebbe inoltre chiarire che si tratta di un mandato di custodia ai sensi degli art. 394 segg. e 472 segg. CO e che il custode agisce quale intermediario finanziario affiliato a un OAD o quale istituto autorizzato, perché lo status regolamentare determina quale regime di vigilanza sorveglia la separazione.2
Impegno a tenere a disposizione. Il Custode si impegna a detenere le Cripto-attività per il Cliente e a tenerle costantemente a disposizione del Cliente ai sensi dell'art. 242a cpv. 2 della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento. Il Custode non utilizzerà le Cripto-attività per conto proprio, né le presterà, costituirà in pegno, metterà in staking, delegherà o ne disporrà in altro modo, salvo su istruzione scritta del Cliente impartita ai sensi della clausola [x].
Attribuzione. Le Cripto-attività saranno detenute [in uno o più indirizzi del registro distribuito attribuiti esclusivamente al Cliente] [in indirizzi collettivi insieme a cripto-attività di altri clienti del Custode, nel qual caso il Custode terrà un registro che indichi in ogni momento la quantità di ciascuna Cripto-attività detenuta per il Cliente, riconcilierà tale registro con i saldi del registro distribuito almeno una volta al giorno e metterà la riconciliazione a disposizione del Cliente e della sua società di audit prudenziale su richiesta]. La quota del Cliente nelle Cripto-attività detenute collettivamente è la quantità così registrata.
Separazione in caso di insolvenza. Le parti intendono che le Cripto-attività non facciano parte della massa del Custode in alcuna procedura di fallimento, di concordato o di ristrutturazione e che il Cliente abbia diritto alla loro separazione. Il Custode strutturerà i propri registri e i propri accordi con eventuali sub-custodi in modo che tale diritto possa essere esercitato senza indugio.
Fork e airdrop. Qualsiasi cripto-attività ricevuta dal Custode a seguito di un fork, di un airdrop o di un evento analogo relativo alle Cripto-attività sarà detenuta per il Cliente ai sensi del presente Contratto. Il Custode può rifiutare di sostenere un fork o di rivendicare un airdrop qualora ciò, a suo ragionevole giudizio, esponga il Custode o i suoi clienti a rischi giuridici, di sicurezza od operativi, e notificherà la decisione al Cliente entro [cinque] giorni lavorativi.
Chiavi. Il Custode deterrà le chiavi private che controllano le Cripto-attività conformemente alla propria policy di gestione delle chiavi quale notificata al Cliente e [all'OAD / alla FINMA], assicurerà che nessuna singola persona possa disporre da sola delle Cripto-attività e conserverà almeno il [95] per cento delle Cripto-attività, in termini di valore, in un sistema di conservazione non connesso a internet.
Responsabilità. Il Custode risponde della perdita di Cripto-attività causata dalla mancata osservanza della diligenza di un custode professionale. Il Custode non risponde della perdita causata dalle caratteristiche intrinseche del registro distribuito, da una modifica o da un malfunzionamento del protocollo o da istruzioni autenticate conformemente alla clausola [x], salvo che il Custode sapesse o avrebbe dovuto sapere che l'istruzione non era stata impartita dal Cliente. La responsabilità per colpa lieve è esclusa nella misura consentita dall'art. 100 CO.
Diritto di ritenzione. Il Custode non dispone di alcun diritto di pegno, di ritenzione o di compensazione sulle Cripto-attività, salvo per le commissioni dovute ai sensi del presente Contratto scadute da oltre [sessanta] giorni, e in tal caso soltanto fino a concorrenza di tali commissioni.
Il commento alla clausola sul diritto di ritenzione è il più importante. Le condizioni standard di molti custodi prevedono un diritto di ritenzione generale su tutte le attività dei clienti per qualsiasi credito. I tribunali svizzeri possono ritenere un tale diritto incompatibile con l'impegno a tenere le attività costantemente a disposizione. In ogni caso esso trasforma la pretesa di separazione del cliente in una pretesa contestata. Un diritto di ritenzione circoscritto alle commissioni scadute è accettabile per la maggior parte dei custodi una volta che il punto sia stato spiegato.
Note
- LEF art. 242a cpv. 2; per i custodi bancari, l'art. 16 n. 1bis LBCR estende il regime di separazione dei valori depositati alle cripto-attività detenute allo stesso modo; cfr. Parte D, Capitolo IV. ↩
- Codice delle obbligazioni art. 394 segg. (mandato) e art. 472 segg. (contratto di deposito); la qualificazione del rapporto di custodia è esaminata nella Parte D, Capitolo V. ↩
Solo a scopo informativo generale. Il presente articolo non costituisce consulenza legale o fiscale, non sostituisce la consulenza sul singolo caso e non instaura alcun rapporto tra avvocato e cliente. Riflette la situazione giuridica aggiornata a novembre 2026.