La mia custodia è al riparo dall'insolvenza?

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La questione riguarda ogni cliente che affida cripto-attività a un terzo: utenti di piattaforme di scambio, fondi che si avvalgono di un custode, family office che si avvalgono del desk cripto di una banca privata, trustee. Le due giurisdizioni vi rispondono mediante meccanismi giuridici diversi e giungono a risultati più simili di quanto la loro dottrina lasci supporre. La Svizzera ha risolto il problema per via legislativa. Dal 1º agosto 2021 l'art. 242a della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF; DEBA) consente di separare dalla massa fallimentare di un custode le cripto-attività che quest'ultimo si è impegnato a tenere costantemente a disposizione del cliente. Le attività devono essere attribuite individualmente al cliente oppure attribuite a una comunità di clienti in modo che la quota del cliente sia chiaramente determinabile.¹ Singapore si affida al diritto dei trust. I valori patrimoniali di un cliente sono tutelati se il custode li detiene in trust, il che richiede certezza dell'intenzione, dell'oggetto e dei beneficiari, nonché una separazione effettiva. Dal 4 aprile 2024 le Payment Services Regulations impongono ai fornitori autorizzati di servizi DPT di detenere i valori patrimoniali dei clienti in trust su conti separati, il che fornisce per legge l'intenzione e la separazione.²

I punti deboli sono gli stessi in entrambi i luoghi. I wallet omnibus violano il requisito svizzero delle quote determinabili se la contabilità del custode è carente. Violano il requisito di Singapore della certezza dell'oggetto, a meno che il diritto del cliente non sia definito come quota proporzionale di un pool fungibile. Le attività messe in staking, prestate o riutilizzate in garanzia (rehypothecation) non sono tenute costantemente a disposizione e pertanto non sono separabili secondo il diritto svizzero. A Singapore esse cessano di essere detenute in trust una volta che il custode ne ha disposto a favore di un terzo. Il crollo di FlowBank nel 2024 ha mostrato che gli assetti di custodia di cripto-attività di una banca svizzera possono essere separabili mentre i suoi depositi in moneta fiat non lo sono. I procedimenti Hodlnaut e Zipmex hanno mostrato i tribunali di Singapore esaminare le condizioni di servizio clausola per clausola per stabilire se i clienti fossero beneficiari o creditori chirografari.³

La sequenza

1. Leggere il contratto di custodia per individuare l'impegno assunto. Il custode promette di tenere costantemente a disposizione del cliente le attività specifiche, o una quantità equivalente? Se il custode può utilizzare, prestare, mettere in staking o riutilizzare in garanzia le attività, l'assetto costituisce un mutuo o un deposito e il cliente è un creditore chirografario in entrambe le giurisdizioni.
2. Individuare la struttura dei wallet. Indirizzi on-chain attribuiti individualmente a ciascun cliente: separabili in Svizzera, trust property a Singapore. Wallet omnibus con registro off-chain: separabili in Svizzera solo se il registro indica la quota di ciascun cliente in modo che sia chiaramente determinabile; trust property a Singapore solo se le condizioni definiscono un beneficial interest proporzionale nel pool.
3. Verificare lo status autorizzativo del custode. Una banca o una società di intermediazione mobiliare svizzera fa entrare in gioco l'art. 16 n. 1bis LBCR e la vigilanza della FINMA sulla separazione. Un membro di un OAD svizzero si basa soltanto sull'art. 242a LEF. Una MPI di Singapore è soggetta alle regole di salvaguardia (safeguarding) e alle ispezioni della MAS. Un custode privo di autorizzazione, in entrambi i luoghi, offre soltanto la tutela del diritto generale.
4. Verificare la tenuta dei registri. Chiedere la frequenza della riconciliazione tra i saldi on-chain e il registro dei clienti, la relazione del revisore sulla separazione dei valori patrimoniali dei clienti e la policy di gestione delle chiavi. Un custode che non è in grado di produrre una riconciliazione giornaliera non può provare in caso di fallimento l'esistenza di quote determinabili.
5. Esaminare le funzionalità di staking e di rendimento. Qualsiasi rendimento versato al cliente costituisce prova che le attività sono state utilizzate. Se il cliente vuole sia il rendimento sia la protezione dall'insolvenza, l'assetto deve essere strutturato come un mandato in base al quale il custode effettua lo staking per conto del cliente tramite un validatore che il cliente potrebbe identificare, con le attività in staking attribuite al cliente, soluzione che la FINMA accetta a determinate condizioni per le banche.⁴
6. Considerare il conflitto di leggi. Un trust di Singapore su attività detenute da un custode svizzero sarà riconosciuto in Svizzera in base alla Convenzione dell'Aia sui trust, e l'art. 242a LEF tutela la pretesa di separazione del trustee. Un contratto di custodia svizzero retto dal diritto svizzero produrrà effetti in un'insolvenza a Singapore in base alla lex concursus del custode, che è quella svizzera se il custode è svizzero.⁵

Note

1. Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF; SchKG, RS 281.1), art. 242a e 242b; legge sulle banche, art. 16 n. 1bis per i custodi bancari; cfr. Parte D, Capitolo IV e Parte H, Capitolo VII. ↩
2. Payment Services Regulations 2019, come modificate con effetto dal 4 aprile 2024, requisiti in materia di salvaguardia dei valori patrimoniali dei clienti; cfr. Parte K, Capitolo II e Parte J, Capitoli II e V. ↩
3. Il caso FlowBank è analizzato nella Parte H, Capitolo VII; Re Zipmex e Re Hodlnaut nella Parte J, Capitolo V e nella Parte N, Capitolo IV. ↩
4. Comunicazione FINMA sulla vigilanza 08/2023 del 20 dicembre 2023, sezione sullo staking da parte dei custodi e sulle condizioni per trattare le attività in staking come valori in custodia; cfr. Parte E, Capitolo VIII. ↩
5. Legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP; IPRG, RS 291), art. 149a segg.; Convenzione dell'Aia del 1º luglio 1985 relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento (RS 0.221.371); cfr. Parte D, Capitoli VIII e IX. ↩

Solo a scopo informativo generale. Il presente articolo non costituisce consulenza legale o fiscale, non sostituisce la consulenza sul singolo caso e non instaura alcun rapporto tra avvocato e cliente. Riflette la situazione giuridica aggiornata a novembre 2026.