Dove divergono

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La somiglianza è reale, ma si ferma alla superficie del sistema giuridico. Al di sotto, i due ordinamenti poggiano su fondamenta diverse, cosicché il professionista che ignora la differenza commetterà errori prevedibili.

Civil law e common law

La Svizzera è un Paese di civil law. Il suo diritto privato è codificato nel Codice civile (CC; ZGB) e nel Codice delle obbligazioni (CO; OR). La prima domanda che qualsiasi avvocato svizzero si pone a proposito di un token è in quale categoria dei codici esso rientri. La risposta, elaborata tra il 2018 e il 2021, è che un puro token di pagamento non è né una cosa (Sache) ai sensi degli artt. 641 segg. CC né un credito e che si trasferisce mediante un mutamento di fatto del potere di disposizione. Il legislatore ha quindi dovuto creare una nuova categoria, il diritto valore basato su registro di cui agli artt. 973d segg. CO, per far funzionare all’interno del sistema i token che incorporano diritti.¹ La Parte D, Capitoli da I a III, sviluppa questo tema.

Singapore è un Paese di common law, il cui diritto privato cresce caso per caso. I suoi tribunali non hanno avuto bisogno di una legge per stabilire che le cripto-attività sono beni oggetto di proprietà. Hanno ragionato a partire dalle due categorie tradizionali della proprietà mobiliare, things in possession e things in action, e si sono chiesti se un saldo in stablecoin rientrasse in una di esse. In ByBit Fintech Ltd v Ho Kai Xin [2023] SGHC 199 la High Court ha statuito che si tratta di un thing in action che la common law riconosce e tutela.² La Parte J, Capitoli I e II, sviluppa questo tema.

La conseguenza per il professionista è una differenza di metodo. In Svizzera la risposta a una nuova questione si trova chiedendosi come la tratterebbe il codice, con l’intervento del legislatore là dove il codice non può essere esteso. A Singapore la risposta si trova chiedendosi come ragionerebbe un giudice a partire dall’ultimo caso deciso, con l’intervento del legislatore là dove i tribunali sono troppo lenti o dove occorre una scelta politica che i tribunali non possono compiere. Entrambi i metodi producono un diritto praticabile per gli asset digitali. Lo producono però a velocità diverse e con tipi diversi di certezza. Il diritto svizzero è più certo prima del primo caso, quello di Singapore lo è dopo.

Federale e unitario

La Svizzera è una federazione di ventisei cantoni. Il diritto privato, il diritto dei mercati finanziari e il diritto penale sono federali, ma la fiscalità è ripartita e i cantoni competono sulle aliquote, sulla disponibilità dell’imposizione secondo il dispendio e sulla prassi amministrativa. Il cantone di Zug accetta Bitcoin ed Ether in pagamento delle imposte cantonali fino a CHF 1,5 milioni per operazione, un limite innalzato da CHF 100.000 nel maggio 2023.³ Il cantone di Zurigo non li accetta e ha abolito l’imposizione secondo il dispendio nel 2009. Un fondatore che si trasferisce in Svizzera sceglie quindi un cantone non meno che un Paese, ragion per cui una struttura svizzera deve essere progettata tenendo conto della prassi cantonale. La Parte G e la Parte P, Capitolo I sviluppano il punto in dettaglio.

Singapore è una città-Stato unitaria. Vi sono un’unica autorità fiscale, un’unica autorità di vigilanza, un unico registro delle imprese e un unico sistema di tribunali. Ciò che Singapore perde per l’assenza di concorrenza interna lo guadagna in coerenza. Un ruling dell’IRAS si applica ovunque e una licenza della MAS copre l’intero territorio. Non esiste un equivalente della differenza tra Zug e Zurigo nella prassi di valutazione ai fini dell’imposta sul patrimonio che tiene occupati i consulenti svizzeri. Il professionista che passa dal sistema svizzero a quello di Singapore deve disimparare l’abitudine di chiedere "in quale cantone", mentre chi compie il percorso inverso deve imparare a chiederlo prima di ogni altra cosa.

"Stessi rischi, stesse regole" con contenuti diversi

Entrambe le autorità di vigilanza descrivono il proprio approccio agli asset digitali con lo stesso slogan. La FINMA utilizza "same risks, same rules" almeno dal suo complemento sugli stablecoin del 2019.⁴ La MAS utilizza "same activity, same risk, same regulation" nei suoi discorsi e documenti di consultazione almeno dal 2022.⁵ Lo slogan ha però un significato diverso a seconda di chi lo pronuncia, e questa differenza spiega gran parte della divergenza tra i due regimi.

In Svizzera lo slogan è un principio di interpretazione della legge. Significa che le leggi esistenti sui mercati finanziari si applicano ai token senza modifiche ogniqualvolta un token svolga la funzione economica che la legge disciplina. Non verrà creata alcuna licenza speciale per le cripto-attività. La legge TRD del 2021 è coerente con questa impostazione. Essa non ha creato un regime crypto, ma ha adeguato dieci leggi esistenti affinché potessero accogliere la tecnologia. L’unica nuova autorizzazione che ha introdotto, il sistema di negoziazione TRD, esiste perché le autorizzazioni esistenti per le borse non potevano accogliere partecipanti al dettaglio che negoziano direttamente token.⁶ L’approccio è tecnologicamente neutro in senso stretto. La sua debolezza è che lascia lacune là dove una vecchia definizione si adatta male a un nuovo prodotto, come ha mostrato la comunicazione sullo staking del 2023.

A Singapore lo slogan è un principio di politica. Significa che la MAS regolamenterà un’attività in proporzione al rischio che vi ravvisa. Ove il rischio sia nuovo, come la MAS ha giudicato nel 2022 il rischio della speculazione al dettaglio in criptovalute, anche le regole saranno nuove. Singapore dispone quindi di ciò che la Svizzera non ha: una licenza dedicata per i digital payment token ai sensi del Payment Services Act, un regime dedicato per i digital token service provider ai sensi del FSMA, misure dedicate in materia di accesso per i clienti al dettaglio e un quadro dedicato per gli stablecoin. L’approccio è specifico per attività. Il suo punto di forza è la capacità di rispondere rapidamente a un nuovo rischio. La sua debolezza è che un’impresa può trovarsi regolamentata da tre regimi sovrapposti e che un cambiamento di politica può togliere il terreno sotto i piedi a un modello di business nel giro di pochi mesi.

Note

1. Codice delle obbligazioni (RS 220), art. 973d cpv. 1: un diritto valore basato su registro è un diritto che, conformemente a un accordo tra le parti, è iscritto in un registro di diritti valori e può essere esercitato e trasferito ad altri soltanto tramite tale registro; il cpv. 2 stabilisce i requisiti tecnici del registro. ↩
2. ByBit Fintech Ltd v Ho Kai Xin and others, General Division of the High Court, Philip Jeyaretnam J, 25 luglio 2023, paras da 35 a 39, che discute il dictum di Fry LJ secondo cui le cose mobili sono o in possession o in action e statuisce che il titolare di USDT ha un diritto di proprietà incorporeo riconosciuto come thing in action. ↩
3. Cantone di Zug, comunicato stampa del 19 maggio 2023 "Höchstbetrag für Steuerzahlungen mit Kryptowährungen neu 1,5 Millionen Franken", secondo cui dall’introduzione di questa possibilità, in collaborazione con Bitcoin Suisse, erano stati effettuati circa 150 pagamenti di imposte in criptovalute per un totale di quasi CHF 2 milioni. ↩
4. FINMA, "FINMA publishes 'stable coin' guidelines", comunicato stampa dell’11 settembre 2019, che descrive un approccio basato sulla sostanza anziché sulla forma, che tratta gli stablecoin come gli altri token blockchain in base alla loro funzione economica e applica in ogni caso il principio "same risks, same rules". ↩
5. Ravi Menon, Managing Director della MAS, "Yes to digital asset innovation, no to cryptocurrency speculation", discorso di apertura al Green Shoots Seminar, Singapore, 29 agosto 2022, pubblicato dalla MAS e riprodotto dalla Banca dei regolamenti internazionali. ↩
6. Dipartimento federale delle finanze, comunicato stampa del 18 giugno 2021: il Consiglio federale ha posto pienamente in vigore la legge TRD il 1º agosto 2021 unitamente a un’ordinanza collettiva che adegua dieci ordinanze; le modifiche del Codice delle obbligazioni che consentono i titoli su una blockchain erano entrate in vigore il 1º febbraio 2021. ↩

Solo a scopo informativo generale. Il presente articolo non costituisce consulenza legale o fiscale, non sostituisce la consulenza sul singolo caso e non instaura alcun rapporto tra avvocato e cliente. Riflette la situazione giuridica aggiornata a novembre 2026.